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Dobbelstein & Schwörer Rechtsanwälte

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Freitag, 10. Februar 2017

Das Wechselmodell im Unterhaltsrecht

Eine Besprechung der Entscheidung des BGH vom 11. Januar 2017

Das Problem der Haftung der Eltern für Unterhaltsansprüche ihrer minderjährigen Kinder bei einem praktizierten echten Wechselmodell ist nun höchstrichterlich geklärt. Fall: Der Antragsgegner ist der Vater der im April 2001 und im Februar 2007 geborenen Antragsteller. Diese machen rückständigen und laufenden Kindesunterhalt für die Zeit ab September 2012 geltend. Die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern, die in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammengelebt hatten, vereinbarten anlässlich ihrer Trennung für die Zeit ab August 2012 die Betreuung der Kinder im paritätischen Wechselmodell. Der Antragsgegner erzielt als leitender Angestellter ein monatliches Nettoeinkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit von 3.564,00 € und ist privat kranken- und pflegeversichert. Er wohnt im kreditfinanzierten Eigenheim. Die Mutter der Antragsteller ist als Optikermeisterin mit 30 Wochenstunden beschäftigt und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen von 1.211,00 €. Bis zur Trennung der Eltern übte sie zudem beim Arbeitgeber des Antragsgegners eine zusätzliche Geringverdienertätigkeit aus. Sie bezieht das Kindergeld für beide Antragsteller. Die Kindergartenbeiträge (bis 2013), Hortkosten, Beträge für Musikschule und Tanzkurse sowie Fahrtkosten für den Transport zum Kindergarten und zur Schule werden von den Eltern mit wechselnden Anteilen getragen. Die Beteiligten streiten über die Höhe der Unterhaltsbeteiligung des Antraggegners. Die Entscheidung: Der Unterhaltsbedarf der Kinder Der Antragsgegner ist nicht schon wegen der von ihm geleisteten hälftigen Kinderbetreuung nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB vom Barunterhalt befreit. Der BGH hat bereits ausgesprochen, dass diese gesetzliche Regelung das sogenannte Residenzmodell und die damit verbundene herkömmliche Aufteilung von Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung betrifft. Sie stellt den kinderbetreuenden Elternteil in solchen Fällen vom Barunterhalt frei. Dagegen kann die im Rahmen eines Wechselmodells geleistete Kinderbetreuung nicht zur Befreiung von seiner Barunterhaltspflicht führen. Dies muss schon deshalb gelten, weil anderenfalls beide Elternteile vom Barunterhalt befreit wären, obwohl nur der Betreuungsbedarf des Kindes gedeckt wäre. Demgegenüber bliebe der in § 1612 a Abs. 1 BGB und den Sätzen der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesene sächliche (Regel-)Bedarf offen (BGH FamRZ 2015, 236). Die Annahme, dass der Kindesunterhalt im Rahmen des Wechselmodells stets durch den von beiden Eltern geleisteten Naturalunterhalt gedeckt wäre, betrifft der Sache nach nicht die Bemessung des Unterhaltsanspruchs, sondern vielmehr dessen Erfüllung. Die Frage der Erfüllung ist aber gesondert zu beantworten und setzt neben der Bedarfsermittlung insbesondere eine vorherige Festlegung der von den Eltern geschuldeten Unterhaltsanteile gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB voraus. Eine vollständige Befreiung vom Barunterhalt tritt dagegen nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB nur für den Elternteil ein, der das Kind voll betreut. Wechselmodell = konkludente Vereinbarung über Unterhaltsleistung in Natura? Ähnliches gilt für die Auffassung, mit der Vereinbarung eines Wechselmodells werde zugleich die gemeinsame Bestimmung der Eltern nach § 1612 Abs. 2 BGB getroffen, den Unterhalt wie vor der Trennung insgesamt in Naturalien zu leisten, so dass eine Barunterhaltspflicht von vornherein nicht bestehe (so Maaß FamRZ 2016, 603, 605 f.; FamRZ 2016, 1428 ff.). Ein solcher Inhalt kann der Vereinbarung regelmäßig nicht beigemessen werden. Denn die von den Eltern getroffene Vereinbarung des Wechselmodells betrifft lediglich die Ausübung der elterlichen Sorge in Bezug auf die Betreuung und den Aufenthalt des Kindes. Eine zusätzliche Regelung auch bezüglich des Unterhalts bedarf hingegen einer gesonderten Abrede. Insbesondere der wirtschaftlich schlechter gestellte Elternteil wird für eine solche Abrede regelmäßig keinen Anlass haben, so dass seine entsprechende Zustimmung auch nicht unterstellt werden kann. Denn diesem Elternteil würde insbesondere drohen, dass ihm wegen mangelnder oder eingeschränkter Leistungsfähigkeit von vornherein die erforderlichen Mittel fehlen, um die für den Naturalunterhalt im Wechselmodell einzusetzenden Güter, etwa eine ausreichend große Wohnung, zu beschaffen. Die Annahme einer mit der Vereinbarung des Wechselmodells konkludent getroffenen Abrede über einen ausschließlich und zudem nur nach Zeitabschnitten geschuldeten Naturalunterhalt sowie die damit verbundene Abweichung von der Aufteilung des Unterhalts nach dem Maßstab des § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB entbehrt demnach, abgesehen von einem möglichen Verstoß gegen § 1614 BGB, jede Grundlage. Nach der Rechtsprechung des BGH bemisst sich der Unterhaltsbedarf beim Wechselmodell nach dem beiderseitigen Einkommen der Eltern und umfasst neben dem sich daraus ergebenden Bedarf (Regelbedarf) insbesondere die Mehrkosten des Wechselmodells (BGH FamRZ 2015, 236; BGH FamRZ 2006, 1015, 1017). Dass zur Ermittlung des Bedarfs nach der Düsseldorfer Tabelle die Einkommen beider Elternteile einbezogen werden müssen, folgt beim Wechselmodell bereits zwingend daraus, dass kein Elternteil von der Barunterhaltspflicht befreit ist. Der Bedarf lässt sich nicht in zwei gesondert zu ermittelnde Beträge aufspalten, die für jeden Elternteil nach dessen jeweiliger alleiniger Unterhaltspflicht zu berechnen wären. Dadurch würde verkannt, dass der Unterhaltsbedarf des Kindes ein einheitlicher ist und sich grundsätzlich von beiden Elternteilen ableitet. Unterschiedliche Anteile der Eltern ergeben sich nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erst aus deren individueller Leistungsfähigkeit und der daran orientierten Beteiligungsquote sowie daraus, dass die Unterhaltspflicht auf den Betrag begrenzt ist, den der Unterhaltspflichtige bei alleiniger Unterhaltshaftung auf der Grundlage seines Einkommens zu zahlen hätte (BGH FamRZ 2006, 99; BGH FamRZ 2008, 2104). Überhöhter Unterhaltsbedarf beim Wechselmodell? Der Einwand, dass im Wechselmodell betreuten Kindern ein - gegenüber im Residenzmodell betreuten Kindern - überhöhter Unterhaltsbedarf zugesprochen würde (Spangenberg FamRZ 2014, 88), verfängt nicht. Dass sich die Lebensstellung des Kindes von beiden Eltern ableitet, gilt auch beim Residenzmodell. Denn auch ein im Residenzmodell betreutes Kind genießt, wenn der allein oder überwiegend betreuende Elternteil ebenfalls Einkommen erzielt, regelmäßig einen höheren Lebensstandard als bei einem alleinverdienenden Elternteil. Zwar hat der BGH in seiner bisherigen Rechtsprechung wiederholt ausgesprochen, dass sich der Bedarf des minderjährigen Kindes vom barunterhaltspflichtigen Elternteil ableitet (BGH FamRZ 2014, 1536; BGH FamRZ 2007, 707) Dies steht aber vor dem Hintergrund, dass nur dieser Elternteil für den Barunterhalt aufzukommen hat. Da dessen Haftung aber ohnedies auf den sich aus seinem Einkommen ermittelten Tabellenbedarf begrenzt ist, stellt die Bemessung des Unterhalts der Sache nach eine abgekürzte Unterhaltsermittlung dar, indem der geschuldete Unterhalt sogleich nach der individuellen Leistungsfähigkeit des Barunterhaltspflichtigen festgesetzt wird. Kann Einkommen auch fiktiv angesetzt werden? Grundsätzlich bestimmt auch das einem Elternteil anrechenbare fiktive Einkommen den Bedarf des Kindes. Denn die Erwerbsmöglichkeiten gehören zur Lebensstellung des Elternteils, von dem das Kind seine Lebensstellung ableitet (BGH FamRZ 2008, 2104; BGH FamRZ 2000, 1358, 1359). In diesen Fällen legt der Rechtsgedanke des § 1607 Abs. 2 BGB eine volle Haftung des in Anspruch genommenen Elternteils nahe, der wegen des Anteils des anderen Elternteils auf einen Rückgriff gegen diesen verwiesen ist (vgl. OLG Koblenz FamRZ 2015, 1505; KG NJW-RR 2010, 879, 880; OLG Köln FamRZ 2010, 382; OLG Frankfurt FamRZ 1993, 231). Dessen bedarf es indessen nicht, wenn der teils aus fiktivem Einkommen haftende Elternteil tatsächlich Naturalunterhalt gewährt und jedenfalls einen Unterhalt in Höhe seines Haftungsanteils an das Kind erbringt (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2010, 737). Im vorliegenden Fall hatte die Mutter nach den Berechnungen im angefochtenen Beschluss Monatsbeträge zwischen rund 40 € und 160 € für beide Kinder aufzubringen, so dass der von ihr geschuldete Unterhaltsanteil, abgesehen vom Kindergeld durch den von ihr den Kindern erbrachten Naturalunterhalt sowie die von ihr übernommenen Kosten abgedeckt ist. Da den Kindern insoweit kein Unterhaltsausfall droht, war das Abstellen auf das teils fiktive Einkommen der Mutter hier unbedenklich. Übergangszeit bei Übergang vom Residenzmodell zum Wechselmodell zugunsten des bislang Betreuenden Dass das Oberlandesgericht der Mutter nach der Vereinbarung des Wechselmodells im August 2012 zur gebotenen Aufstockung ihrer Erwerbstätigkeit eine Übergangszeit zugebilligt und ihr erst ab Januar 2013 ein Einkommen aus voll-schichtiger Tätigkeit angerechnet hat, bewege sich im Rahmen zulässiger tat-richterlicher Würdigung und sei daher rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden, so der BGH. Das gleiche gilt für den Umstand, dass das Einkommen der Mutter aufgrund ihrer aktuellen Tätigkeit berechnet worden ist und von ihr insbesondere ein Arbeitgeberwechsel zum Zweck der Gehaltssteigerung nicht verlangt worden ist. Der Mehrbedarf Das Oberlandesgericht hat dem einkommensabhängig ermittelten Regelbedarf dem Grunde nach zutreffend einen Mehrbedarf der Kinder zugerechnet. a) Fahrtkosten Es hat die Fahrtkosten für den Schul- und Kindergartentransfer der Kinder zutreffend als Mehrbedarf berücksichtigt. Ob es sich hierbei um Mehrkosten des Wechselmodells oder allgemeinen Mehrbedarf der Kinder handelt (BGH FamRZ 2009, 962 Rn. 17 ff.), ist offen geblieben. Die vom Antragsgegner geltend gemachten Aufwendungen von monatlich 350 € für Fahrtkosten des Großvaters väterlicherseits (150 € Benzinkosten und 200 € für den Zeitaufwand) sind vom Oberlandesgericht entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde hinsichtlich der Fahrtkosten berücksichtigt worden, indem es dem Antragsgegner ab September 2013 Fahrtkosten von monatlich 150 € als Leistung angerechnet hat, der Kindesmutter hingegen nur für die Zeit bis einschließlich August 2013. b) Vergütung Dritter Eine Vergütung für den Zeitaufwand des Großvaters (200,00 €) wäre hingegen nur gerechtfertigt, wenn es sich dabei um vom Antragsgegner aufzuwendende notwendige und angemessene Kosten handeln würde. Wenn ein Elternteil Kosten für Betreuungsleistungen geltend macht, die in seine Betreuungszeiten fallen, scheidet eine gesonderte Abzugsfähigkeit indessen grundsätzlich aus. Denn das Wechselmodell bringt es mit sich, dass die persönlich zu erbringenden Betreuungsleistungen der Eltern sich in etwa entsprechen, so dass die Notwendigkeit einer über die übliche pädagogisch veranlasste Betreuung etwa in Kindergarten und Schule hinausgehenden Fremdbetreuung und die Aufteilung dadurch verursachter Kosten zwischen den Eltern nur bei Vorliegen besonderer Gründe in Betracht kommt (Seiler FamRZ 2015, 1845, 1848). c) Wohnmehrkosten Die vom Oberlandesgericht vorgenommene vereinfachende Schätzung der auf das jeweilige Kind entfallenden Wohnmehrkosten (FAKomm-FamR/Müting 5. Aufl. § 1606 BGB Rn. 34; Scheiwe FF 2013, 280, 284; Jokisch FuR 2014, 28; aA Wohlgemuth FamRZ 2014, 84, 85; FPR 2013, 157, 158) stößt hingegen auf durchgreifende Bedenken. Ob und in welchem Umfang wechselmodellbedingte Mehrkosten auftreten, beurteilt sich aus einem Vergleich der auf das Kind entfallenden tatsächlichen mit den in den Tabellenbedarf einkalkulierten Wohnkosten, welche üblicherweise mit jeweils 20 % des Tabellenbetrags pauschaliert werden. Zieht man für den Vergleich hingegen die kalkulatorischen Wohnkosten aus den sich nach den Einzeleinkommen ergebenden Tabellenbeträgen heran, so orientiert sich die Bemessung am Einkommen der Eltern, ohne dass geprüft wird, ob ein entsprechender Einkommensteil auch für die Wohnkosten verwendet wird. Auch besteht die Gefahr widersprüchlicher Ermittlung, wenn etwa wie im vorliegenden Fall der Unterhaltspflichtige im Eigenheim lebt und Wohnkosten bereits bei der Ermittlung des Wohnvorteils als Einkommensbestandteil Berücksichtigung gefunden haben. Der BGH hat dementsprechend bereits in anderen Zusammenhängen eine allein am Einkommen orientierte Bemessung des Wohnwerts abgelehnt (BGH FamRZ 1998, 899, 902 zur sog. Drittelobergrenze). Ein konkreter Vortrag der Beteiligten zu den Wohnmehrkosten ist daher unerlässlich. d) Kindergarten- und Hortkosten Dass das Oberlandesgericht die Kindergarten- und Hortkosten als Mehrbedarf der Kinder anerkannt hat, entspricht der Rechtsprechung des BGH (BGH FamRZ 2009, 962). Die vom BGH für Kindergartenkosten aufgestellten Grundsätze gelten auch hinsichtlich der Hortkosten, zumal diese ebenfalls regelmäßig pädagogisch bedingt sind. e) Kosten für Musikschule und Tanzunterricht Dass das Oberlandesgericht Kosten für Musikschule und Tanzunterricht eingeschränkt als Mehrbedarf angesehen hat, begegnet Bedenken. Zwar hat das Oberlandesgericht die betreffenden Kosten im Ausgangspunkt zutreffend dem Regelbedarf nach § 6 Abs. 1 RBEG (Gesetz zur Ermittlung der Regelbedarfe - Abteilung 9: Freizeit, Unterhaltung, Kultur) zugeordnet, so dass diese dem Grunde nach auch im Mindestunterhalt gemäß § 1612 a Abs. 1 BGB und in den Bedarfsbeträgen der Düsseldorfer Tabelle enthalten sind. Indessen hat es ohne nähere Begründung den gesamten für diesen Kostentitel vorgesehenen Betrag veranschlagt, obwohl mit diesem ein wesentlich umfangreicherer Bereich (z.B. Tonwiedergabegeräte, Spielzeuge, Bücher sowie Schreibwaren und Zeichenmaterialien) abgedeckt werden muss. Für vom Regelbedarf nicht gedeckte Kosten sieht dementsprechend § 34 Abs. 7 SGB XII die gesonderte Berücksichtigung weiterer Kosten unter anderem für Sport und Musikunterricht im Rahmen der Bedarfe für Bildung und Teilhabe vor, welche auch unterhaltsrechtlich gegenüber dem Mindestunterhalt einen Mehrbedarf darstellen würden. Auf der anderen Seite hat das Oberlandesgericht zu Unrecht nur auf den am Regelbedarf orientierten Mindestunterhalt nach § 1612 a Abs. 1 BGB abgestellt, welcher der Einkommensgruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle entspricht, während die Tabellenbeträge im vorliegenden Fall den Einkommensgruppen 8 und 9 der Düsseldorfer Tabelle entnommen worden sind. Die Kosten für Musik- und Tanzunterricht nehmen indessen als Bestandteil des Regelbedarfs auch an den mit den höheren Einkommensgruppen verbundenen Steigerungen teil, so dass - vom Oberlandesgericht noch nicht berücksichtigt - auch für die hier in Rede stehenden Kosten erhöhte Beträge zur Verfügung stehen. Demnach lässt sich noch nicht beurteilen, ob insoweit überhaupt und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Mehrbedarf anzuerkennen ist. Ermittlung der Haftungsanteile Das Oberlandesgericht hat die Anteile der Eltern, mit denen diese sich am Kindesunterhalt zu beteiligen haben, unter Vorwegabzug des sogenannten angemessenen Selbstbehalts ermittelt. Das entspricht der Rechtsprechung des BGH (BGH FamRZ 2011, 454; BGH FamRZ 2009, 962). Es ist auch nicht nur der notwendige Selbstbehalt abzuziehen. Dies wäre nur bei Eingreifen der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB gerechtfertigt. Ein solcher Fall liegt aber nicht vor, weil der Bedarf der Kinder von den beiderseitig barunterhaltspflichtigen Eltern aufgebracht werden kann, ohne dass deren angemessener Selbstbehalt berührt wird (BGH FamRZ 2011, 454).

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(Bis 31.12.2012)

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